来源时间为：2018-03-26
搞清全权委托买卖证券之前，先来了解一下证券经纪业务，其是指证券公司通过其设立的证券营业部，接受客户委托，按照客户要求，代理客户买卖证券的业务。《中华人民共和国证券法》第一百四十一条规定证券公司接受证券买卖的委托，应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则代理买卖证券，如实进行交易记录；买卖成交后，应当按照规定制作买卖成交报告单交付客户。在经纪业务中委托人即客户需发送交易指令至证券公司，后者严格按照客户的意志进行证券交易。而全权委托是指客户出于投资获利的愿望，在委托证券公司代其买卖证券时，对证券的买进或者卖出，或者买卖证券的种类、数量、价格不加任何限制，完全由证券公司代为决定。证券法对全权委托行为是禁止的，规定在《中华人民共和国证券法》第一百四十三条证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。
目前，在实践中代为全权受托买卖证券的多数为证券公司的员工，因委托买卖证券而发生的司法诉讼案件频发，然在司法审判中同时存在对全权委托合同效力的认定存在判罚不一情形。
二、证券公司经纪业务之全权委托买卖证券的法律效力？
（一）认定全权委托合同有效
江苏省高级人民法院在审理安某与陈某、XX证券股份有限公司XX营业部等委托理财合同纠纷再审案。（案号：（2014）苏商再提字第0003号）
此案基本案情为安某委托陈某代为买卖股票，而产生纠纷，后此案经一审、二审均认定全权委托合同有效，检察院提出抗诉，经江苏高院再审维持原判。理由为：证券法中虽然规定了证券公司不得接受客户全权委托与证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖股票，但该规定目的在于规范证券公司及证券从业人员的从业行为，属于管理性规范，而非效力性规范，违反该规定并不必然导致委托理财合同无效。
江苏高院虽未详尽论述全权委托为何不必然无效，猜想可能是全权委托行为符合民法上合同成立之要件，主体适格、意思表示真实、且不违反效力性规范，进而认定本案中全权委托合同有效，笔者存在一定道理。
（二）认定全权委托合同无效
上海市长宁区人民法院吴某诉葛某委托理财合同纠纷案（案号：(2014)长民二(商)初字第1251号）
此案基本案情为吴某诉葛某（系某证券公司离职投资部经理）委托理财合同纠纷，吴某委托葛某进行进行股指期货期现套利产品理财，双方约定若每月收益超过一定比例以上的部分各半分配，亏损由原告负担。吴某觉得葛某违约未按股指期货期现套利进行交易操作，而是进行了单边的期货投机操作，且在亏损超过0.6的情况下未及时平仓，导致其损失。
裁判宗旨：法院认为系争委托理财合同的受托主体即被告为期货从业人员，根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第二十五条规定，……期货公司不得向客户作获利保证；不得在经纪业务中与客户约定利益或者共担风险。根据《期货交易管理条例》制定的《期货从业人员管理办法》第十四条进一步明确规定，期货从业人员应当遵守下列执业行为规范：……（三）向客户提供专业服务时，充分揭示期货交易风险，不得作出不当承诺或保证；……（七）不得以本人或他人名义从事期货交易。《期货从业人员管理办法》虽属中国证券监督管理委员会制定的部门规章，但其系根据《期货交易管理条例》而制定，同样亦应予以遵守。对于与期货行业性质相同的证券业，法律亦有相同的禁止性规定，即《证券法》第一百四十三条规定的，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格；第一百四十四条规定的，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺；第一百四十五条规定的，证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。被告葛某之行为显然违反了上述期货从业人员不得接受客户全权委托之禁止性规定，进而认定委托合同无效。理由为：一方面，期货、证券市场是面向众多公众投资者的特殊市场，具有涉众性、高风险、高信用要求的特殊行业属性，从某种程度上而言，从事金融专业人员的职业操守和自律是作为信誉特殊形态存在的金融活动赖以生存的基础，证券、期货等专业人员的违法、违规行为相较于一般市场主体而言具有更为严重的不良影响和后果，因而立法规范对证券、期货从业人员制定了严格的执业禁止性限定。另一方面，证券、期货市场秩序对国家经济发展命脉及社会安全稳定具有重大影响。证券、期货从业人员掌握一定的行业内信息和客户交易信息、且与投资者存在信息不对称、利益并非完全一致之情形，若允许从业人员接受全权委托，极易引发操纵市场、内幕交易、利用客户帐户和资金翻炒金融产品、为获取高额佣金频繁交易损害投资者利益等违反金融市场公开、公平、公正之交易原则，扰乱和破坏交易秩序和交易安全的问题，进而导致整个金融市场交易秩序的混乱，因而在当前的社会、市场、监管和制度等现实环境下，从维护金融市场的安全和公平交易秩序等角度出发，相关法律规范均对证券、期货从业人员私下接受全权委托行为予以严格的禁止性限定。因而系争委托理财合同依法应被认定为无效。
显然，上海法院认为全权委托合同违反了《合同法》第52条第5项规定的效力性强制性规定，而当然无效。
综上两个法院对于证券经纪业务之全权委托合同之法律效力认定是存在冲突的，即违反证券法第一百四十三条之规定是强制性规定的效力性强制规定还是管理性强制规定。现实司法判例中此种冲突的案例绝非个例，笔者不进行一一列举。如何区分效力性强制规定还是管理性强制规定，最高人民法院民二庭负责人就《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问中：该区分原则的理论基础在于：效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的，违反效力性强制规范的，合同应被认定无效；而管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，违反管理性强制规范的，合同未必无效。
三、综上，笔者比较赞同证券经纪业务全权委托买卖证券合同的效力为无效。理由如下：
（一）根据《证券法》第四十三条规定证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。此条禁止相关人员参与股票交易，因其掌握或知悉股票交易的内幕消息，极易发生内幕交易，操控市场等影响证券市场参与者的利益，法律同时禁止代为全权买卖股票，亦是处于此种考虑。全权委托合同因极有可能造成证券市场秩序混乱与损害社会利益，而违反效力性强制性规定之核心，进而导致合同无效。
（二）如认定全权委托合同有效，则为证券公司利用优势地位损害客户财产权留下可能。
思考:
证券公司经纪业务是证券公司常规业务，由客户授意具体的股票交易方式包括股票名称、数量、价格、时间，证券公司代为买卖，当以上几种要素缺少部分时，则构成授权不明，由委托人承担不利后果。
证券法二次修改稿正在如期进行，据悉证券从业人员禁止买卖股票将趋于宽松，即允许买卖，但需3日内报备，此修改意味着立法者对股市的自信，资本市场完善绝非几个人、证券公司的资金能影响左右价格走势。那么对于全权代理合同效力是否予以明确。
展望：
十二届全国人大常委会第二十七次会议2017年4月26日下午对证券法修订草案二次审议稿进行了分组审议。进一步完善证券交易规则，强化信息披露要求，加强证券市场监管，加大对证券违法行为的处罚力度，突出对投资者权益的保护等。
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